Accidente de trabajo y desplazados.

18 de ABRIL de 2016

Ampliación del concepto de accidente de trabajo, en el caso de trabajadores desplazados

6

LAWYERPRESS

Por Esteban Ceca Magán, Ceca Magán Abogados

Análisis de la más actual jurisprudencia del Tribunal Supremo La Sala de lo Social del Tribunal Supremo dictó el 23 de junio de 2015 una clarificadora Sentencia, considerando accidente de trabajo el fallecimiento de un empleado desplazado a Tailandia y que como consecuencia de una infección por legionella contraída allí, falleció días después, ya en España. Lo importante de esta Sentencia (RJ/2015/5533) radica en que, de una parte, se desconocía el momento y lugar concreto del contagio, y de otro, que se trataba de una acción declarativa, no constitutiva o de condena al pago de prestación alguna; aunque las actuaciones se iniciaron a instancia de la madre del fallecido. Con fecha 5 de marzo de 2013, el Juzgado de lo Social número 11 de Valencia, dictó Sentencia en la demanda instada por la madre del fallecido, contra la empresa Saf Equipamiento Comercial, S.A., la Mutua Unión de Mutuas y el Instituto Nacional de la Seguridad Social. Dicha Sentencia, en su fallo, consideró accidente de trabajo el supuesto de autos. Recurrido el mismo ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, la Sentencia de suplicación, de 3 de diciembre de 2013, admitió el recurso de las demandadas y declaró como enfermedad común, el fallecimiento del causante, aun cuando quedase acreditada su muerte por legionellosis, contraída en Tailandia. No conforme con dicho fallo, la madre del causante entabló Recurso de casación para la unificación de doctrina, que concluyó con la Sentencia, de 23 de junio de 2015, que estamos comentando. El reconocimiento de la muerte del hijo de la recurrente, como derivada del trabajo (más bien como una nueva forma de enfermedad profesional), parte de esta resultancia fáctica: el trabajador, que venía prestando servicios para la empresa demandada, como montador de mobiliario comercial, se desplazó, siguiendo instrucciones empresariales, a Bangkok, con otros compañeros, para realizar unos trabajos. El desplazamiento se efectuó el 11 de agosto de 2011. Los días 17 y 18 de agosto, comenzó a encontrarse mal, con sintomatología de fiebre y proceso diarreico. El 25 de agosto, ante su agravamiento, es repatriado a España, vía Barcelona, llegando a Valencia el 26 y siendo ingresado en el Hospital General Universitario el 27 del mismo mes, donde se le diagnostica neumonía por legionella extensa grave. Falleció el 29 de agosto de 2011. En los preceptivos Informes de la Consejería de Sanidad de la Generalitat Valenciana y del Instituto Nacional de Toxicología, se coincide en que dado el período de incubación de la legionella (entre 2 y 10 días), la misma la contrajo en Tailanda, no pudiendo determinar la fuente exacta de la infección. Aduciéndose la muerte a que en Tailandia no fue adecuadamente tratado; pues se le administró ácido clavulánico, más propio del tratamiento de una faringitis, que levofloxacino y rifampicina, que, ya lamentablemente tarde, se le administraron en su hospitalización en Valencia. ______________ Como ya hemos indicado, el fallo de la Sentencia de instancia, favorable a la madre del trabajador fallecido y que declarara como accidente de trabajo la muerte del causante, fue recurrido en suplicación por la Mutua codemandada y condenada. Prosperando el Recurso, y declarando la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, que el fallecimiento se debió a muerte natural; derivada de enfermedad común y no profesional: legionellosis. Debiendo señalar por nuestra parte, como dato importante, que la Sala de Suplicación dejó intacta la resultancia fáctica de la Sentencia del Juzgado número 11 de los de Valencia. De forma que, quizá por esto o por razones que tuvieron que ver con la discrepancia entre el fallo citado y el criterio de la demandante, la misma preparó y formalizó Recurso de Casación para la unificación de doctrina, ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. Recurso que es admitido a trámite y en el que la Sentencia, en sus Fundamentos de Derecho, va desgranando uno a uno, sus argumentos, favorables a la estimación de dicha casación extraordinaria. Vamos, por ello, a ir analizando estos Fundamentos de Derecho, en el mismo orden de la Sentencia, añadiendo por nuestra parte los comentarios que consideramos oportunos. 1.- La Sentencia recurrida, no es otra que la de Suplicación de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de 3 de diciembre de 2013. Que a su vez alteró el fallo de la de instancia, del Juzgado de lo Social número 11 de los de Valencia, de 5 de marzo de 2013. Dando aquí por reproducidos, para evitar reiteraciones innecesarias, los hechos declarados probados y antes transcritos en sus circunstancias más importantes. Señalando tan sólo, que los mismos se mantienen por la Sentencia de Suplicación, respecto de los contenidos en la de instancia. 2.- Los términos del Recurso. Se denuncia la infracción del artículo 115, apartados 1, 2 y 3 de la Ley General de la Seguridad Social, aportándose como de contraste la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, de 9 de julio de 2008, recurso 789/2007. En la Sentencia de contraste, se declara como fallecimiento derivado de accidente de trabajo el acaecido a un conductor de transporte internacional, enviado a Holanda, y que ya de regreso a Murcia, cuando se hallaba en Sagunto, se sintió indispuesto, siéndole después diagnosticada “neumonía por legionella”. Para llegar a dicha calificación, la Sala de Suplicación de Murcia parte de que la situación de autos gozaba de la presunción del artículo 115 de la Ley General de la Seguridad Social; es decir, de que las características del trabajo del empleado fallecido permiten concluir que nos encontramos ante el supuesto de “un accidente de trabajo en misión; con el efecto de que la presunción de laboralidad se amplía a todo el tiempo en que el trabajador, en consideración a la prestación de sus servicios, aparece sometido a decisiones de la empresa”. Sin que, a juicio del Tribunal de Murcia, se haya acreditado “ruptura alguna del nexo de relación causal entre las tareas profesionales que llevaba a cabo el trabajador fallecido y el daño soportado, constituido por el contagio de la citada enfermedad infecciosa”. 3.- Existencia de contradicción y admisibilidad de la acción declarativa. Partiendo, diríamos, de la más que evidente contradicción entre ambas sentencias, debemos ahora centrarnos en que lo que la recurrente solicita en la Casación que comentamos, no es ninguna prestación, sino tan sólo que el fallecimiento de su hijo se considere como accidente laboral. Ello nos lleva a comentar si en casos similares es válida o no la fórmula, no ya del Recurso de Casación extraordinaria, sino de la propia demanda en sí. Y ello, por cuanto que es abundante la jurisprudencia del Tribunal Supremo, relativa a que el actor no puede solicitar del Juez o Tribunal “cuestiones no actuales ni efectivas; futuras o hipotéticas; intereses no dignos de protección; o declaraciones genéricas, de tipo consultivo o preventivo”. En definitiva, no resultan esgrimibles, las “acciones declarativas, cuya decisión no tenga incidencia alguna en la esfera de los derechos e intereses del actor; de forma que no cabe solicitar del Juez una mera opinión o un consejo”. (Por todas, SSTS 06/03/07; 26/04/10 y 20/01/15). Ahora bien; si ello es cierto, no lo es menos, que conforme a reiterada doctrina del Tribunal Constitucional (SSTC 71/1991; 210/1992; y 65/1995), tampoco puede ponerse en duda la admisibilidad de las acciones declarativas; dado que el artículo 24 de la Constitución Española impone que cualquier interés legítimo obtenga tutela judicial efectiva. Por ello, en el Tribunal Supremo, y en la Sentencia que comentamos, prima este criterio, a juicio del Magistrado Ponente, Don Luis Fernando de Castro Fernández, que la Sala hace suyo, con la salvedad del voto particular discrepante, del Magistrado Don José Luis Gilolmo López. Y a nuestro juicio, ese interés digno de protección jurídica resulta obvio, por cuanto que de la calificación del fallecimiento del causante como accidente de trabajo o de enfermedad común, pueden derivar posibles consecuencias prestacionales diferentes. (Por ejemplo, en el caso de accidente de trabajo, indemnizaciones a tanto alzado a favor de los padres del fallecido (artículo 177 de la Ley General de la Seguridad Social), de seguridad social complementaria (indemnizaciones colectivas pactadas) e incluso una hipotética responsabilidad civil adicional, ex artículos 1101 o 1902 del Código Civil, en las que una posible sentencia que reconozca la naturaleza profesional de la contingencia, sería el acto judicial previo, para la correspondiente reclamación pecuniaria. 4.- La incardinación, pues, del supuesto de hecho, en el artículo 115 de la Ley General de la Seguridad Social. El precepto en cuestión parte de que se entiende por accidente de trabajo “toda lesión corporal que el trabajador sufra con ocasión o por consecuencia del trabajo que ejecute por cuenta ajena”. Pero el legislador no se ha quedado ahí; pues en el número 2 del citado precepto, conceptúa también como accidentes de trabajo, determinados supuestos que se consideran positivamente (ex lege); sin admitir prueba en contrario (in itinere, desempeño de cargos electivos sindicales, etc). Y también, otros supuestos, con la condición de presunciones iuris tantum; admitiendo, pues, prueba en contrario: las lesiones que sufra el trabajador durante el tiempo y en el lugar de trabajo, por ejemplo. Sentadas estas premisas, no quedaría completo nuestro análisis, si no dejásemos claro el supuesto de hecho. El lugar, las circunstancias y el tiempo, en los que el trabajador contrajo la legionella. La cual se contrajo, incuestionablemente, en Tailandia. Con un período de incubación de entre 6-12 días y con el resultado fatídico, ocasionado en Valencia, tras infructuosos tratamientos médicos, inadecuado y adecuado, pautados respectivamente en Bangkok y España. “El trabajador se contagió de la enfermedad (neumonía por legionella) mientras prestaba servicios (en misión) para la empresa”. Hecho declarado probado que, aunque asistemáticamente ubicado, se contiene como tal en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia del Juzgado y respetado en la de Suplicación. 5.- Análisis del artículo 115 de la Ley General de la Seguridad Social. La innegable dificultad que la cuestión debatida suscita, viene determinada, tanto por la propia complejidad del precepto examinado, como por el intento de incardinar el supuesto fáctico en las diferentes categorías conceptuales. Comenzando por el examen del precepto en cuestión, el mismo parte de la definición de accidente de trabajo que se contiene en su número 1: “Se entiende por accidente de trabajo toda lesión corporal que el trabajador sufra con ocasión o por consecuencia del trabajo que ejecute por cuenta ajena”. Pero el sistema no es simple, muy al contrario, se cierra con las previsiones que se hacen en el propio artículo. Así, en concreto, el número 2, como hemos visto ya, relaciona una serie de supuestos que se formulan de forma positiva y que se consideran “ex lege”, como accidentes de trabajo, no como meras presunciones que admitan prueba en contrario (“in itinere”; ejercicio de cargos electivos de carácter sindical; tareas profesionales distintas; actos de salvamento, y diversas enfermedades). Pero no concluye ahí el precepto; sino que el mismo, en su número 3 establece como una presunción legal de accidente de trabajo, y, por ello, con posible prueba en contrario, “las lesiones que sufra el trabajador durante el tiempo y en el lugar de trabajo”. Siendo el número 4 del mismo artículo, el que refiere eventos que, pese a producirse durante el tiempo y en el lugar de trabajo, no se pueden considerar como accidentes laborales (fuerza mayor; dolo o imprudencia temeraria del lesionado; para, finalmente el número 5, referir dos circunstancias que “no impedirán” la calificación de un accidente, como de trabajo (imprudencia meramente profesional del accidentado y concurrencia de culpabilidad ajena). Con este amplio dossier de casos, debemos ahora plantearnos la incardinación de nuestro caso, en el artículo 115 de la Ley General de la Seguridad Social. Y es claro que no nos hallamos ante un caso de accidente producido “por el trabajo”; sino “como consecuencia” del mismo. El trabajador fallecido contrajo la legionella en Tailandia, estando allí, trabajando y enviado como empleado “en misión”. No como acto derivado del tipo de trabajo o de su actividad (montador de mobiliario industrial), sino como consecuencia de esa fatídica infección bacteriana: la legionella. Se trata, pues, de una “enfermedad” que hemos de coincidir con el Tribunal Supremo, en calificarla como “accidente de trabajo, ocasionado como consecuencia del trabajo efectuado por el causante”. Por otra parte, no se puede olvidar que con arreglo a consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo, los términos del debate imponen también la consideración de accidente de trabajo, no sólo respecto de la “enfermedad súbita” en su aparición o desenlace; que por supuesto se enmarca, sin duda, en el concepto de accidente laboral; sino también, añadidamente toda una serie de enfermedades o alteraciones de los procesos vitales, que pueden surgir en el trabajo, causadas por agentes patológicos internos o externos. (Valga por todas, la Sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, de 27 de octubre de 1992, dictada en el Recurso de casación para la unificación de doctrina número 1901/91). Habiéndose llegado a señalar por el mismo órgano jurisdiccional, que cualquier otra interpretación, está basada en un concepto en declive; refiriéndose a aquella que limita la consideración de accidente de trabajo con un traumatismo súbito; (es decir, con algo instantáneo: herida, golpe o enfermedad sin más). Es más; por señalarlo con rotundidad, la consideración como accidente de trabajo, del ocasionado al causante, desplazado a Tailandia en misión de trabajo, no sólo conforma un hecho declarado probado incontrovertible, sino que añadidamente cumple, tanto con lo establecido en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, como con el 24 de la Constitución Española. Y por si cuanto antecede no fuera de por sí suficiente, no debemos olvidar que el accidente de trabajo “en misión”, es una figura de creación jurisprudencial; en la que, partiendo de la base de que el desplazamiento del trabajador obedece a una actividad encomendada por la empresa, no es menos cierto que, con arreglo a doctrina consolidada, se amplía la presunción de laboralidad (artículo 115 número 3 de la Ley General de la Seguridad Social), a todo el tiempo en que el trabajador desplazado se halla sometido a las decisiones de su empleadora; de tal forma que, de una parte, el deber de seguridad (base de la responsabilidad empresarial), abarca todo el período de desplazamiento; y de otra parte, por lugar de trabajo se debe entender “todo lugar en que se está por razón de la actividad encomendada, aunque no sea el lugar de trabajo habitual”. Así se expresa, entre otras, la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 11 de febrero de 2014, dictada en el Recurso de casación para la unificación de doctrina número 42/2013. Naturalmente, no debe olvidarse que la “misión” integra ineludiblemente dos elementos, conforme a la citada doctrina jurisprudencial. Por un lado, el desplazamiento para cumplir la misión; y por otro, la realización del trabajo en que la misión consiste. Ambas se hallan en el caso y Sentencia que comentamos. Verificándose cómo la protección que al desplazamiento corresponde, presenta cierta similitud con la del accidente “in itinere” y ha de ser protegido, a efectos de su accidente de trabajo, en forma similar. Y por lo que a la protección propia durante la realización del trabajo que constituye el objeto de la misión se refiere, se ha de seguir el régimen normal del artículo 115.1 de la Ley General de la Seguridad Social. Por último, y en lo que atañe “al tiempo restante de la misión”, cuando ni es propiamente desplazamiento, ni tampoco realización de la actividad laboral, este período no alcanza singular protección cuando no tiene una conexión necesaria con el trabajo; por lo que no puede considerarse correcto el criterio que sostiene que durante todo el desarrollo de la misión, el trabajador se encuentra en el tiempo y en el lugar de trabajo, aunque se trate de periodos ajenos a la prestación de servicios, de descanso o de actividades de carácter personal o privado. De esta forma, y en base a cuanto antecede, el Tribunal Supremo, frente al criterio extensivo de la protección, ha excluido recientemente casos como los de la hemorragia encefálica de un transportista, durante su descanso en un hotel, al regreso de su actividad, o el supuesto de un infarto agudo de miocardio sufrido por un viajante cuando descansaba en un hotel, durante un viaje de negocios; así como también, el infarto cerebral que acaece a un trabajador del sector de la construcción, que se dirigía en coche de ocupante desde su domicilio en Galicia a Madrid, a prestar servicios en una obra sita en dicho lugar; y, por último, el ictus isquémico cerebral, que sufre un trabajador en la habitación de un hotel donde se encontraba descansando en Tel Aviv, realizando un trabajo encomendado por la empresa. 6.- Rechazo de la presunción en el caso de autos. Una vez que ya tenemos expuesto cuál es la más actual doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo sobre la adecuada aplicación e interpretación del artículo 115 de la Ley General de la Seguridad Social, resulta claro que en el caso de autos no puede aplicarse la presunción contenida en el artículo 115.3 de la Ley General de la Seguridad Social. Pues no parece que nos hallemos en un caso claro de “accidente en misión”; en tanto que la laboralidad del evento no se halla protegida por la presunción que al respecto efectúa el artículo 115.1 de la reiterada Ley General de la Seguridad Social. Puesto que conforme a los más recientes fallos del Alto Tribunal, en casos análogos, se desprende que la presunción no alcanza a todo el tiempo y lugar del trabajo “en misión”, sino que la singular protección solamente se extiende al tiempo y lugar que tengan “conexión necesaria con el trabajo”. Y en el supuesto que tratamos, si bien resulta incuestionable el devenir de los hechos, puesto que como tales constan en la resultancia fáctica de las sentencias de instancia y suplicación, como Hechos Probados, que la enfermedad se contrajo durante un trabajo “en misión”, por el contrario se presente totalmente gratuito afirmar que el contagio se produjo “en tiempo y lugar de trabajo”, o en directa conexión con ellos; por lo que ha de negarse la operatividad de la presunción que dispone el tan repetido artículo 115.3 de la Ley General de la Seguridad Social. Pues bien; siendo ello así, cómo entonces el Tribunal Supremo acepta el recurso y ampara la tesis de la parte recurrente?. Pues en base a varios argumentos: a).- En primer término, y vista esa contradicción entre la sentencia recurrida y la de contraste, (que en el caso de autos resulta sencillamente palmaria e incontrovertible), es obvio y jurisprudencialmente ya asentado, que el Tribunal “ad quem” no tiene porqué seguir el criterio de una u otra Sentencia, sino que por el contrario “debe pronunciarse sobre la solución más ajustada a derecho para el caso controvertido, que establezca como doctrina unificada”.  Veánse, por todas, las Sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, de 14 de julio de 1992 (recurso de casación para la unificación de doctrina número 2273/91) y la de Sala General, de 23 de junio de 2014 (recurso 1257/13). Criterio que, además, se encuentra ratificado por el Tribunal Constitucional, al destacar que tal proceder, en manera alguna supone incongruencia; dada la naturaleza peculiar del recurso de casación para la unificación de doctrina. Pues resulta claro que el Tribunal Supremo no tiene la carga de tener que optar por una de las dos opciones contrarias, pudiendo recrear una nueva doctrina propia totalmente diferente de las mantenidas por los Tribunales inferiores, siempre que resuelva el debate planteado en suplicación. Precisamente, basándose en esta doctrina constitucional, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo no rechaza este recurso de casación para la unificación de doctrina, sino que lo admite y resuelve favorablemente. Por la mencionada doctrina constitucional, y por cuanto que añadidamente, la Sentencia de suplicación, también vulnera el artículo 115.1 de la Ley General de la Seguridad Social, definitorio del accidente de trabajo. En efecto; a tenor de la muy importante Sentencia del propio Tribunal Supremo, de 27 de febrero de 2008, (recurso de casación para la unificación de doctrina número 2716/06), hay que considerar que, tratándose de enfermedades, nuestra Ley General de la Seguridad Social diferencia entre las enfermedades de trabajo (artículo 115.2, apartados e), f) y g), en las que existe una relación de causalidad abierta entre el trabajo y la enfermedad, y la enfermedad profesional del artículo 116, en la que dicha relación de causalidad está cerrada y formalizada; y la enfermedad común del artículo 117.2, que es aquella que no puede incluirse en ninguna de las otras dos categorías. Y dentro de las enfermedades de trabajo, han de distinguirse tres tipos: a) las que tienen causa exclusiva en el trabajo [apartado e)]; b) las que se agravan como consecuencia de la lesión constitutiva del accidente [apartado f)]; y c) las que son enfermedades intercurrentes; esto es, que constituyen complicaciones derivadas del proceso patológico determinadas por el accidente [apartado g)]. Dicho lo cual, la legionella que en nuestro caso determinó el fallecimiento del trabajador: a) no es una enfermedad de trabajo, en sentido estricto; b) tampoco puede considerarse una enfermedad de trabajo, en sentido genérico; c) ni es, tampoco, una enfermedad de trabajo en sentido amplio. Pero sí es una enfermedad producida “con ocasión del trabajo” realizado por el empleado, en Tailandia. Luego sí encaja en el genérico concepto de accidente de trabajo, comprendido en el artículo 115.1 de la Ley reguladora, como “toda lesión corporal que el trabajador sufra con ocasión o por consecuencia del trabajo” ... Cumpliéndose y existiendo en este caso la necesaria relación de causalidad. Pues si bien está ausente la relación de causalidad “directa o estrecha” (“por consecuencia”), está sin duda, presente la relación “amplia o relajada (“con ocasión”). No exigiéndose en este último caso, según reiterada doctrina jurisprudencial, que el trabajo sea la causa determinante del accidente, sino que es suficiente la existencia de una causalidad indirecta, quedando excluida del carácter laboral (tan sólo), la ocasionalidad pura; que, por supuesto, aquí no se da. En la Sentencia que comentamos, el Sr. Magistrado Ponente, lo expresa de un modo perfecto, en el contenido del Fundamento de Derecho Sexto, número 2, párrafo 2, en los siguientes términos que transcribimos: “A lo que entendemos, la diferencia queda más resaltada si se considera que en el primer supuesto [“por consecuencia”], estamos en presencia de una verdadera “causa” [aquello por lo que  - “propter quod” - se produce el accidente]; mientras que en el segundo caso [“con ocasión”], propiamente se describe una condición [aquello sin lo que – “sine qua non”-  se produce el accidente], más que una causa en sentido estricto”. La “ocasionalidad”, por último, resulta incontrovertible en nuestro caso; pues las condiciones climatológicas de Tailandia; y en concreto en Bangkok, (alto grado de humedad y elevadas temperaturas), es notorio que favorecen la difusión de la bacteria “legionella”; y que esto fue, sin duda, “la conditio sine qua non” del contagio del trabajador. De modo tan seguro que si el mismo no se hubiese trasladado en misión a Bangkok, por orden empresarial, no se hubiera contagiado de la conocida como enfermedad del legionario. Convirtiéndose así ese desplazamiento, en “relevante ocasionalidad”.