Prevaricacion, trafico de influencias.

Cuando las barbas de tu vecino ...

                     A LA FISCALÍA ESPECIAL CONTRA LA CORRUPCIÓN

c/ Manuel Silvela 4, Madrid

Los firmantes en la lista adjunta, cuyo domicilio a estos efectos se propone el de la Plataforma Ciudadana por un Nuevo Modelo Energético, con domicilio a estos efectos en vía Augusta, número 10, 08006 Barcelona, por la presente, ponen de manifiesto ante este Organismo, una serie de hechos al objeto que la Fiscalía pueda evaluar con mejor criterio si los mismos pudieran ser constitutivos de delito de PREVARICACIÓN por desviación de poder y/o de TRÁFICO DE INFLUENCIAS, todo ello en base a las consideraciones que en adelante se dirán:

PREVIO

En el presente documento se detallará la aprobación de distintas normas por parte de autoridades pertenecientes a diferentes Gobiernos y Ministerios de Industria, que pudieran ser constitutivos de los delitos de PREVARICACIÓN y de TRÁFICO DE INFLUENCIAS, que con sus actuaciones absolutamente arbitrarias, tendenciosas e injustas están perjudicando hasta la extenuación a un extenso número de pequeños empresarios y a varios millones de consumidores en aparente beneficio de un pequeño número de compañías del sector.

Se desconoce exactamente por los firmantes si todas las personas y empresas nombradas son copartícipes del actuar que parece desplegarse, así como si otras personas o empresas no citadas pudiesen estar desarrollando esas actuaciones. La única evidencia es la que demuestran las pruebas que se adjuntan en el relato fáctico, suficientemente notables como para que el presente escrito sea tenido en consideración a los efectos instructores, solicitándose del Ministerio Público la investigación de los hechos, de la que con mucha probabilidad derivarán responsabilidades penales.

Primero.- LA DESVIACIÓN DE PODER.

Desde el año 2010, nos venimos encontrando a los sucesivos Gobiernos en España centran su discurso –en cuanto a lo que al sector eléctrico serefiere– en que el principal problema del sector eléctrico es el déficit de tarifa.

Este déficit, que empezó a gestarse en el año 2000, y no alcanzó cifras significativas hasta 2005, se ha producido porque los costes reconocidos a ciertas actividades del sistema eléctrico han sido superiores a los ingresos que aportaban los consumidores para financiarlas.

Bajo el argumento de tratar de controlar el déficit, los dos últimos ejecutivos han impulsado una serie de medidas que no solo no han conseguido el pretendido objetivo, sino que han servido, en realidad y al contrario de lo que públicamente se ha afirmado, para dinamitar el sector de las energías renovables, del que otrora España era líder mundial. Ésta, como se dirá, entendemos que es la primera muestra de la DESVIACIÓN DE PODER producida.

Los responsables políticos han afirmado continuamente que, ante la magnitud del problema, era necesario exigir esfuerzos a las tres partes involucradas en el mismo: empresas eléctricas, consumidores y administración pública. La realidad, sin embargo, demuestra que el esfuerzo ha recaído casi en su totalidad en parte de las empresas eléctricas –los productores de energías renovables– y en parte de los consumidores –principalmente los domésticos–.

Segundo.- En el año 2001 y 2003, la Comisión Europea fijó de forma imperativa unos objetivos de generación con energía renovable para sus estados miembros. El Consejo de Ministros de 26 de agosto de 2005 aprobó el Plan de Energías Renovables (PANER) 2005-2010 con el objetivo global de pasar del 6,9% de aportación de renovables a la energía primaria en 2004 a un 12,1% en 2010. Para ello, definió unos objetivos indicativos para cada una de las tecnologías renovables, estableciendo, por ejemplo, para la tecnología fotovoltaica una potencia objetivo de 400 MW en 2010, lo que suponía multiplicar por diez los escasos 40 MW puestos en funcionamiento hasta 2004.

Durante los seis años de duración del citado plan, la disminución de costes de la tecnología solar a nivel mundial fue espectacular –inédita hasta la fecha en el sector energético– con una reducción en los precios de los módulos superior al 50% que, además, ha continuado en años sucesivos. Este excepcional recorrido de la curva de aprendizaje de la tecnología no hubiera sido posible sin un notable incremento del volumen de mercado, que se ha producido principalmente gracias al establecimiento de sistemas retributivos en las tarifas de inyección a red establecidas por varios países –singularmente, Alemania– sobre la energía producida por las instalaciones fotovoltaicas.

Durante la efectividad del PANER y en consonancia con las Directivas Europeas, se publicó el RD 661/2007 que dio continuidad al previo RD 436/2004, que a través del establecimiento de un precio fijo garantizado por la energía producida trataba de que definitivamente despegara la instalación de una tecnología fotovoltaica hasta entonces prácticamente inexistente en España. La idea era fomentar que el sector privado financiase las nuevas instalaciones a las que obligaba la UE.

La fijación de unas condiciones atractivas junto con el descenso de precios de la tecnología contribuyó a que la demanda de instalaciones se produjera de forma masiva superando ampliamente los objetivos iniciales, por lo que fue necesaria una modulación en las futuras instalaciones, hecho que se produjo mediante el RD 1678/2008, publicado al año siguiente.

Pues bien, el efecto de tales normas introdujo a partir de finales del año 2008, en el segmento de la generación eléctrica a 55.000 nuevos operadores, en contraste con el reducidísimo número que existía hasta la fecha, fundamentalmente en manos de un pequeño grupo de empresas.

Tercero.- A partir del año 2007 surge en el mundo y en especial en España un fenómeno de dimensiones hasta ese momento desconocidas: la crisis.

A partir de ese momento, por un lado, la demanda energética baja de forma brutal, y por otro, el mecanismo de fijación de los precios en el mercado eléctrico español, hasta ese momento desconocido para el público en general, empieza a tener luz gracias a la aparición de nuevos representantes de mercado nacidos al albur de la aparición de los nuevos miles de generadores.

Desde esta perspectiva, los nuevos 55.000 productores energéticos se hacen especialmente incómodos para el statu quo existente hasta la fecha. Como consecuencia, a partir del año 2009, empiezan a aparecer en los medios, noticias de todo tipo sobre la tecnología fotovoltaica, que eran desmentidas una y otra vez. Destacó por su singularidad, la que reflejaba la posibilidad de que algunas huertas solares producían energía por la noche.

Igualmente, con la publicación del Real Decreto 1003/2010, de 5 de agosto, se instauró una campaña de inspección de instalaciones fotovoltaicas para detectar aquéllas que supuestamente habían sido conectadas con posterioridad a la fecha límite establecida reglamentariamente. Los resultados de las inspecciones preliminares, realizadas por la CNE y que conllevaban la suspensión cautelar de la tarifa de inyección, fueron publicados en nueve entregas durante varios meses, incrementando el impacto mediático, para finalmente concluir que las instalaciones que no pudieron aportar nueva documentación según los criterios establecidos ex novo por el Decreto citado suponían algo menos del 7% de la potencia fotovoltaica total. El proceso carecía de tan poca consistencia jurídica que el propio Ministerio, tras recibir las alegaciones a la primera remesa de plantas afectadas y que concluyó que el 95% de las mismas cumplía los requisitos, optó por levantar la suspensión cautelar a todas las instalaciones suspendidas por la CNE “para evitar el pago de intereses y perjudicar a las empresas”

En resumen, un supuesto fraude masivo de gran impacto mediático que concluyó con la apertura de expedientes a plantas supuestamente irregulares, aún por resolver, que suponían menos del 1% de la potencia instalad

.

En cualquier caso, a juzgar por los hechos acontecidos con posterioridad, parece que ambas no eran más que parte de una campaña perfectamente articulada, que no acababa sino de empezar, con el único objetivo de hacer desaparecer un grupo incómodo que sustraía parte de los beneficios que hasta la fecha se repartían media docena de empresas.

El siguiente paso, con la pretensión de demonizar a las energías renovables en general, y a la energía solar fotovoltaica en particular, consiste en empezar a escuchar a todos los representantes políticos que gobiernan el país que las primas al régimen especial son las principales culpables del déficit de tarifa, circunstancia absolutamente falsa, cuya realidad es conocida por aquéllos.

No es objeto del presente documento la fijación de los criterios que acreditan la afirmación del párrafo precedente, baste referirse al Informe de la Comisión Europea de 30 de mayo de 2012 cuando señala que las energías renovables no son las culpables del déficit de tarifa, denunciando asimismo costes ocultos y compensaciones excesivas a las empresas generadoras de energía convencional.

La cuestión es que, a los efectos que nos ocupa, el conocimiento de la realidad, recordado por la propia unión Europea, no bastó para que los Gobiernos desde entonces hasta ahora, tomasen las decisiones para la eficaz resolución del problema, que como lo demuestra la incontestable realidad, sigue creciendo cada año pese a los brutales recortes retroactivos que sufren las tecnologías renovables.

Traemos a juicio de la Fiscalía dichas cuestiones toda vez que, bajo la falaz idea de que el déficit de tarifa era culpa de las energías renovables, se fueron tomando al mismo tiempo medidas que están haciendo agonizar el sector, mientras que a otros procesos productivos en manos de muy pocas empresas, son constantemente beneficiadas con criterios bastante arbitrarios, y todo ello, mientras en los Consejos de Administración de ese pequeño grupo de empresas empiezan a aparecer primerísimas figuras políticas que en muchos casos, prácticamente acaban de salir de sus puestos de responsabilidad.

Dichos mecanismos, si bien parecían existir con anterioridad, a partir del año 2010 se hacen inconmensurables.

Cuarto.- Antes de pasar a pergeñar las medidas tomadas en contra de unos y a favor de otros, recordaremos qué significado ha de tener la figura de la desviación de poder para que pueda ser subsumible dentro del tipo penal de la prevaricación.
 

Como sabe esta Fiscalía, se trata de una figura jurídica que se refiere a un determinado tipo de abuso de poder: el que comete la autoridad pública al usar el poder que se le ha conferido para obtener fines que no son conformes con el Derecho. Y como nuestro Derecho establece taxativamente que los órganos públicos solo pueden perseguir intereses generales, incurren irremediablemente en desviación de poder todas aquellas autoridades que realizan actos aparentemente legales, pero cuya finalidad reconocible no es otra que favorecer los intereses particulares de un partido político, grupo de presión, etc…

La configuración de la desviación de poder como vicio de los actos administrativos aparece recogida y consagrada en los artículos 63.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común y en la Ley Reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, cuyo art. 70 entiende por desviación de poder «el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico».

Por su parte, el Artículo 404 del Código Penal, establece que la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo se le castigará con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de siete a diez años.

El TS 22/12/2010 la define como la desviación teleológica en la actividad administrativa, una intención torcida en la voluntad administrativa que el acto exterioriza, una distorsión entre el fin para el que se reconocen las facultades administrativas por el ordenamiento jurídico y el que resulta de su ejercicio concreto, aunque el fin perseguido sea de interés público, (SSTS. Sala 3ª de 20.11.2009 y 9.3.2010), que señala que "La desviación de poder, constitucionalmente conectada con las facultades de control de los

Tribunales sobre el ejercicio de la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, y el sometimiento de ésta a los fines que la justifican (artículo 106.1 de la Constitución) es definida en nuestro ordenamiento jurídico como el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico..." o como sintetiza la jurisprudencia comunitaria, de la que es representativa la STJUE de 14 de julio de 2006 (Endesa, S.A. contra Comisión), señalando al efecto que la misma concurre "cuando existen indicios objetivos, pertinentes y concordantes de que dicho acto ha sido adoptado con el fin exclusivo o, al menos, determinante de alcanzar fines distintos de los alegados ".

Ahora bien, conocemos que no es suficiente la mera ilegalidad, la mera contradicción con el Derecho, pues ello supondría anular en la práctica la intervención de control de los Tribunales de orden contencioso administrativo, ampliando desmesuradamente el ámbito de actuación del Derecho Penal, que perdería su carácter de última "ratio". El principio de intervención mínima implica que la sanción penal solo debería utilizarse para resolver conflictos cuando sea imprescindible, pero uno de los supuestos de máxima expresión aparece cuando se trata de una adecuada reacción orientada a mantener la legalidad y el respeto a los derechos de los ciudadanos. El Derecho penal se ocupará de la sanción de los ataques más graves a la legalidad, constituidos por aquellas conductas que superan la mera contradicción con el Derecho para suponer un ataque consciente y grave a los intereses que precisamente las normas infringidas pretende proteger.

Además, es necesario que el autor actúe a sabiendas de la injusticia de la resolución. Los términos injusticia y arbitrariedad, como antes dijimos, deben entenderse aquí utilizados con sentido equivalente, pues si se exige como elemento subjetivo del tipo que el autor actúe a sabiendas de la injusticia, su conocimiento debe abarcar, al menos, el carácter arbitrario de la resolución. De conformidad con lo expresado en la citada STS núm. 766/1999, de 18 mayo, como el elemento subjetivo viene legalmente expresado con la locución «a sabiendas», se puede decir, en resumen, que se comete el delito de prevaricación previsto en el artículo 404 del Código Penal vigente cuando la autoridad o funcionario, teniendo plena conciencia de que resuelve al margen del ordenamiento jurídico y de que ocasiona un resultado materialmente injusto, actúa de tal modo porque quiere este resultado y antepone el contenido de su voluntad a cualquier otro razonamiento oconsideración, esto es con intención deliberada y plena conciencia de la ilegalidad del acto realizado, o sea concurriendo los elementos propios del dolo (STS. 443/2008 de 1.7).

Tal y como ha manifestado recientemente esta Fiscalía en el conocido como caso NÓOS: “el ejercicio arbitrario del poder es un elemento decisivo de la actuación prevaricadora".

Quinto.- EL TRÁFICO DE INFLUENCIAS.

Como conoce El Ministerio Público, el artículo 429 del Código Penal establece que: “El particular que influyere en un funcionario público o autoridad prevaliéndose de cualquier situación derivada de su relación personal con éste o con otro funcionario público o autoridad para conseguir una resolución que le pueda generar directa o indirectamente un beneficio económico para sí o para un tercero, será castigado con las penas de prisión de seis meses a dos años y multa del tanto al duplo del beneficio perseguido u obtenido. Si obtuviere el beneficio perseguido, estas penas se impondrán en su mitad superior”.

Asimismo, conocerá que es doctrina generalizada del Tribunal Supremo en el de delito de tráfico de influencias están comprendidos aquellos supuestos en los que si se pretende conseguir del funcionario una parcial (o no del todo imparcial) decisión, mediante una relación puramente personal, o de una relación jerárquica. Por ello, conculca el principio de imparcialidad que debe regir de modo escrupuloso la conducta de toda persona encargada de tomar decisiones públicas, conteniendo, desde el punto de vista subjetivo, dos vertientes, la que afecta a la persona que trata de influir en el responsable de la decisión, y la que se refiere a la persona influida («influyente» e «influido»).